Covid-19 e responsabilità degli imprenditori: il rischio di “probatio diabolica”

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di Vitalba Azzollini

Tra le categorie più colpite dal Covid-19 ci sono gli imprenditori, e non perché maggiormente contagiati, ma in quanto molto penalizzati in termini economici. Se nella cosiddetta fase 1 essi hanno patito la chiusura di attività produttive e commerciali (senza che vi fosse una trasparenza idonea a motivare il blocco di alcune attività rispetto ad altre), nella fase 2 sono gravati non solo da obblighi di messa in sicurezza di lavoratori e luoghi di lavoro, ma da rischi di sanzioni che possono dare luogo a veri e propri corto circuiti.

Si premette che la successiva trattazione riguarda due piani distinti, ma convergenti: 1) tutela assicurativa dell’INAIL per contagio da Covid; 2) responsabilità del datore di lavoro. Il riferimento è al decreto «Cura Italia» (art. 42, c. 1, d.l. n. 18/2020 convertito in l. n. 27/2020):

Nei casi accertati di infezione da coronavirus (…) in occasione di lavoro, il medico certificatore redige il consueto certificato di infortunio e lo invia telematicamente all’INAIL che assicura (…) la relativa tutela dell’infortunato. Le prestazioni INAIL (…) sono erogate anche per il periodo di quarantena o di permanenza domiciliare fiduciaria dell’infortunato con la conseguente astensione dal lavoro. I predetti eventi infortunistici (…) non sono computati ai fini della determinazione dell’oscillazione del tasso medio per andamento infortunistico (…)

La norma riguarda il primo dei menzionati profili, la tutela assicurativa: da un lato, il contagio da Coronavirus del lavoratore comporta l’intervento dell’INAIL, che eroga le relative prestazioni; dall’altro lato, per i datori di lavoro, il tasso del premio assicurativo che essi pagano all’INAIL – normalmente oggetto di riduzione per le attività produttive con meno infortuni e di maggiorazioni per quelle con più infortuni, in base a specifici criteri – non è influenzato da infortuni/contagi da Covid-19. Dunque, fin qui nulla quaestio.

L’assimilazione del contagio da virus all’infortunio sul lavoro non è una novità. Dal 1995 l’INAIL tutela come “infortuni” le malattie infettive e parassitarie. La circolare INAIL n. 13 dell’aprile scorso, a margine del decreto Cura Italia, lo ribadisce («la causa virulenta è equiparata a quella violenta»), ricomprende nella «causa virulenta» anche la «infezione da nuovo coronavirus» e chiarisce i criteri in base a cui l’infezione si reputa avvenuta «in occasione di lavoro» (con richiamo specifico alla giurisprudenza).

Un passaggio della circolare di particolare importanza tratta del rischio professionale di infezione da Coronavirus, distinguendo tra varie categorie di lavoratori. Innanzitutto, gli «operatori sanitari» si reputano «esposti a un elevato rischio di contagio, aggravato fino a diventare specifico»: per essi vige «la presunzione semplice di origine professionale, considerata appunto la elevatissima probabilità che (…) vengano a contatto con il nuovo coronavirus». La stessa «presunzione» vale anche per i soggetti impiegati in «altre attività̀ lavorative che comportano il costante contatto con il pubblico/l’utenza. In via esemplificativa, ma non esaustiva (…): lavoratori che operano in front-office, alla cassa, addetti alle vendite/banconisti» ecc.. In altri termini, per operatori sanitari e lavoratori a contatto col pubblico il contagio si considera avvenuto «in occasione di lavoro» ovunque sia successo.

Invece, per le altre categorie di lavoratori vige la procedura usuale: vi sarà un accertamento medico-legale che, ove non vi sia correlazione tra attività prestata e contagio e «ove l’episodio che ha determinato il contagio non sia noto o non possa essere provato», verrà svolto sul piano «epidemiologico, clinico, anamnestico e circostanziale». L’INAIL considera pure il cosiddetto infortunio in itinere (art. 12, d.lgs. n. 38/2000), cioè occorso al lavoratore «durante il normale percorso di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello di lavoro», prevedendo la tutela assicurativa anche per il contagio in tale tragitto.

Quanto fin qui esposto attiene alla tutela assicurativa INAIL per contagio da Covid-19, come detto. Ma a questo punto subentra il secondo profilo indicato, la responsabilità del datore di lavoro. Essa discende dalla circostanza che il contagio da Covid-19 sia stato qualificato dal decreto Cura Italia come «infortunio sul lavoro» e, come per qualunque altro infortunio, quando la prognosi sia superiore a 40 giorni, il medico del lavoro ha l’obbligo di darne comunicazione all’autorità giudiziaria tramite referto: ne potrebbe scaturire un processo.

Attenzione: il procedimento giudiziario a carico del datore di lavoro non è automatico, poiché serve sia stata preventivamente verificata una sua qualche mancanza. Ma gli obblighi di sicurezza sul lavoro sono così tanti e di portata tale, specie in un contesto di pandemia, da rendere l’ipotesi di processo non peregrina in un momento come questo. E se chiunque può immaginare cosa significhi la via crucis dei tribunali in Italia, per l’imprenditore-datore di lavoro un processo per infortunio da Covid-19 potrebbe equivalere al transito infernale in gironi danteschi, nel tentativo di dimostrare l’assolvimento degli obblighi previsti.

Innanzitutto, egli è tenuto a tutelare l’integrità fisica dei prestatori di lavoro (art. 2087 c.c.). Più specificamente, il cosiddetto Testo Unico in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro (d.lgs. n. 81/2008, art. 18) pone a suo carico adempimenti specifici (necessari e idonei dispositivi di protezione individuale, tempestiva informazione su rischio di un pericolo grave e immediato ecc.), la cui violazione è già motivo di sanzione penale a prescindere dal verificarsi di infortuni.

A ciò si aggiungano gli obblighi sanciti dalla normativa emergenziale: da ultimo, il Dpcm 26/4/2020 (art. 2, c. 6) che impone il rispetto del protocollo del 24/4/2020 fra Governo e parti sociali (pulizia e sanificazione, precauzioni igieniche personali e dispositivi di protezione individuale ecc.), nonché di protocolli per settori specifici; le regole disposte da ordinanze regionali (spesso aberranti); per non dire delle Linee Guida INAIL (che tendono a divenire fonti del diritto).

Se si accerta che l’infezione del lavoratore è dipesa da inadempienze del datore di lavoro, quest’ultimo può essere imputabile dei reati di lesioni personali gravi o gravissime (art. 590 c.p.); le ipotesi di malattia lieve, cioè guaribile in meno di 40 giorni, sono procedibili a querela); oppure di omicidio colposo (art. 589 c.p.) qualora al contagio sia seguita la morte; e si consideri anche l’aggravante specifica (art. 590, comma 3, c.p.). E ancora attenzione: pure violazioni di tipo amministrativo, come quelle delle regole previste nei protocolli richiamati dall’ultimo Dpcm, possono sfociare nel penale, in quanto riconducibili ad analoghi obblighi ex d.lgs. 81/2008.

Ebbene, una volta che si inizi nei confronti dell’imprenditore-datore di lavoro un procedimento penale per infortunio da Covid-19, egli dovrà dimostrare non solo di aver assolto alla miriade di obblighi di cui alle citate regole, ordinarie ed emergenziali, ma di aver esercitato la costante vigilanza prescritta dal T.U. salute e sicurezza sul lavoro al fine di garantire che tali regole siano puntualmente rispettate da ogni singolo dipendente.

In buona sostanza, al datore di lavoro spetterà provare che il lavoratore non può in alcun modo essersi contagiato sul luogo di lavoro: specie di fronte a un giudice particolarmente severo, ciò può risolversi in una sorta di “probatio diabolica”.

Quello sopra delineato è l’ambiente normativo in cui gli imprenditori si trovano oggi ad operare. Si eviti almeno che, in sede di accertamenti giudiziari, l’automatismo dell’equiparazione del contagio da Covid-19 a infortunio sul lavoro sia trasformato, specie nei casi di “presunzione semplice” sopra indicati, in una sorta di “presunzione di colpevolezza” a carico del datore di lavoro (che resta comunque responsabile per comprovata «inosservanza delle disposizioni a tutela della salute dei lavoratori»).

Alto è il rischio che il timore di un processo penale possa frenare la riapertura di aziende soprattutto di minori dimensioni. Anzi, a fronte di certe regole, se non fosse un ossimoro, potrebbe dirsi che il rischio più che alto è certo:

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