Nuovo codice degli appalti, rinnovate criticità

di Luigi Oliveri

Egregio Titolare,

a quasi 6 anni di distanza dall’emanazione dello sfortunato codice dei contratti (basti ricordare le leggendarie correzioni a pochi mesi dalla sua pubblicazione) la riforma (ennesima) della materia non può dirsi soddisfacente.

Di certo, l’operato del Consiglio di Stato, chiamato a riscrivere il codice, si fa apprezzare per il maggior ordine e per il condivisibile intento di abbandonare l’idea, oggettivamente bislacca, di affidare la normativa sugli appalti ad un minestrone caotico di norme di legge, regolamenti, decreti e la “soft law”, (s)composta da decine di Linee Guida dell’Anac: un miscuglio micidiale, impossibile da tener presente mai al suo completo. Quanto meno il nuovo codice elimina la soft law e riconduce le norme ad un’unica fonte, la legge, più un insieme di allegati.

Sfoltire articoli e commi non basta

Per il resto, al di là del maggior ordine sistematico di redazione delle norme, ritenere che la semplificazione passi solo per la riduzione del numero degli articoli, dei commi e delle parole è troppo poco. Almeno se l’intento della semplificazione consiste nel rendere maggiormente spedito l’intero processo di realizzazione degli appalti, riducendo gli adempimenti e le velleità.

Se è vero che il nuovo codice è più sintetico e meno prolisso, è altrettanto incontestabile che le norme risultano semplici se si semplificano gli istituti oggetto della regolazione. Ma, non pare che questo intento sia stato conseguito.

Infatti, la gran parte degli istituti problematici del “vecchio” codice restano in piedi. Nella sostanza, la riforma centra abbastanza bene l’obiettivo di eliminare una causa che ha scatenato un contenzioso infinito: la composizione delle commissioni di gara. Il codice del 2016 aveva imposto in pratica l’obbligo di incaricare solo commissari esterni, da attingere da un albo. Per fortuna, l’intento non è mai stato attuato, ma erano rimaste norme volte a disporre il divieto di partecipare alle commissioni del responsabile unico del procedimento (Rup).

Una contraddizione in termini: escludere dalla commissione il deus ex machina non era una grande idea di efficienza, tanto è vero che poco dopo si stabilì di consentirne la presenza, ma solo sulla base di una scelta discrezionale della stazione appaltante, da motivare. Da qui lo scatenamento del contenzioso sulla composizione delle commissioni. Il nuovo codice almeno chiarisce una volta e per sempre che il Rup (che diverrà responsabile unico di progetto) è sicuramente abilitato a far parte dei commissari.

Il codice, tuttavia, conferma velleità e si arricchisce di altre. Tra le velleità confermate, quella che obbliga le aziende a complicatissimi documenti da produrre per “assicurare” opportunità di impiego a giovani, donne e categorie svantaggiate; anche se, poi, esiste la norma che consente alle amministrazioni di esonerare, nella sostanza, le aziende da tali obblighi, in circostanze da motivare.

Velleitari, per quanto nobilissimi, sono i tantissimi “principi” enunciati dai primi articoli del codice, tra i quali spicca quello “della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”.

Una fiducia molto ampia, troppo, quasi da rasentare una sostanziale deregulation ed una rinuncia ad un’effettiva programmazione delle opere ed assicurazione delle corrette dinamiche concorrenziali.

Sempre più affidamenti diretti

La prima traccia di questa eccessiva deregolamentazione si riscontra nella decisione del Consiglio dei Ministri di portare da 150.000 a 500.000 euro gli affidamenti diretti, cioè senza alcuna gara, per i lavori e di reintrodurre l’appalto integrato senza limitazioni. Si tratta, cioè, di quell’appalto nel quale l’imprenditore non solo realizza l’opera, ma la progetta anche: una fiducia, insomma, inversa, la PA che di fatto esternalizza in toto la realizzazione delle opere.

Ma anche la reintroduzione del “general contractor” va in questa direzione: il contraente generale, infatti realizza “chiavi in mano” non solo l’opera ma l’intero coordinamento. Non solo redige la progettazione esecutiva, ma può anche finanziare in tutto in parte i lavori, espropriare, sub-affidare, sostituendosi totalmente alla Pa, assumendo quindi un ruolo molto profondo nell’influenza nel mercato.

L’Anac pare essersi preoccupata non poco, specie per la modifica delle regole a salvaguardia dei conflitti di interesse. La nuova norma, in effetti, spicca per chiarissimo scontro col principio di non contraddizione. Da una parte, qualifica come conflitto di interessi una situazione potenziale, cioè quando il funzionario che interviene nella gestione dell’appalto abbia un “interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia concreta ed effettiva alla sua imparzialità e indipendenza”; dall’altra, però, tale conflitto scatta solo se comprovabile (quindi non è potenziale, ma effettivo): “In coerenza con il principio della fiducia e per preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, la percepita minaccia all’imparzialità e indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro”.

La “fiducia”, come si dimostra, prevale. L’Anac ha sollevato dubbi sull’efficacia di simile norma, che finisce anche per spuntare le armi dell’Autorità nei controlli sugli appalti.

Tuttavia, occorre con oggettività evidenziare che i “controlli” dell’Anac non hanno certamente funzionato, per la semplice ragione che si tratta di attività ex post e mai preventive e per lo più riferite a poche e rilevanti procedure. Esiste un oceano di procedure di appalti del tutto sottratte a qualsiasi efficace controllo: i responsabili della prevenzione della corruzione riescono a fare pochissimo, anche perché i conflitti di interessi e i veri e propri reati corruttivi sono, ovviamente, esito di attività svolte in segreto e con la complicità di un sistema.

Funzionari amministrativi possono, al massimo, contribuire ad un’organizzazione più efficiente, trasparente ed improntata all’etica, ma non hanno alcun potere di interdizione: infatti, nonostante l’imponente apparato normativo anticorruzione derivante dalla legge 190/2012, è ancora la magistratura l’unico baluardo contro i fatti corruttivi.

Depotenziata l’anticorruzione, più che l’Anac

La riduzione dei pochi e tardivi controlli dell’Anac nei fatti non ha troppe ricadute, se non sull’orgoglio di ente dell’Anac stessa.

Occorrerebbe, semmai, un intervento normativo ben più ampio e profondo, teso a limitare l’esondazione incontrollata del flusso di adempimenti di dettaglio che l’Anac richiede da anni, in aumento ogni anno, buono solo a complicare la vita delle amministrazioni, senza alcun genere di efficacia concreta nella prevenzione della corruzione. Lo tsunami adempimentale ha solo ingolfato gli uffici e prodotto sanzioni non ai corrotti, ma alle PA stesse che abbiano dimenticato qualche termine, o di compilare qualche cella dei fogli di calcolo per i mille adempimenti richiesti.

Piuttosto, l’innalzamento della soglia degli affidamenti diretti da 150.000 a 500.000 euro (anche se nelle ultime ore si parla di 300 mila euro) disposto dal Governo evidenzia per l’ennesima volta la poca consapevolezza del legislatore dei veri problemi che attanagliano gli appalti, in particolare quelli connessi ad un’effettiva tutela della concorrenza.

Gli affidamenti diretti e le procedure negoziate già oggi costituiscono la stragrande maggioranza delle modalità di assegnazione degli appalti, circa il 79%.

Portare la soglia degli affidamenti diretti a 500.000 euro significa elevare moltissimo il rischio principale: quello della eliminazione di un vero e proprio mercato concorrenziale nell’ambito dei lavori pubblici, per altro proprio nei confronti di quelle piccole imprese che le direttive Ue, invece, indicano di non sfavorire nella competizione del mercato. Non è con la sola divisione in lotti delle gare che l’accesso alle commesse pubbliche viene facilitato, ma specificamente con la concorrenza per gare i cui importi possono risultare non interessanti per i colossi, ma vitali per il tessuto produttivo “basico”.

Il principio di rotazione, che non consente di riaffidare direttamente alla medesima azienda un appalto avente il medesimo oggetto, di fronte a soglie così elevate, vale poco, specie in assenza di regole chiare, o, meglio, in assenza della volontà di applicare con un minimo di equilibrio le regole vigenti.

È fin troppo diffusa, infatti, l’abitudine delle amministrazioni di individuare le aziende negli affidamenti diretti o comunque nel sotto soglia, utilizzando short list di appaltatori confezionate ad hoc, frutto di accordi non proprio commendevoli tra amministrazioni stesse e cordate di appaltatori, per effetto dei quali l’affidatario finale è perfettamente noto e predeterminato, dietro il velo della “rosa” di imprese.

Le prassi indicate dall’Anac con le Linee Guida 4 per costruire un impianto motivazionale serio all’istruttoria che andrebbe svolta per illustrare al pubblico le ragioni della scelta senza gara dell’affidatario senza sono spesso ignorate.

Molto spesso, un affidamento diretto viene “travestito” da selezione tra più offerte, proprio allo scopo di aggirare il principio di rotazione: infatti, secondo un filone giurisprudenziale molto solido, la rotazione non si applica se l’operatore economico sia individuato con un sistema di apertura al mercato.

In presenza di queste distorsioni, alzare ulteriormente la soglia degli affidamenti diretti appare un azzardo.

Ed il vero depotenziamento dell’Anac non deriva dalla riduzione delle sbiadite e blande funzioni di controllo (nella realtà, veri controlli preventivi di legittimità sugli appalti sono inesistenti), bensì dalla fortissima incidenza che l’innalzamento della soglia degli affidamenti diretti ha non tanto sull’operato dell’Anac, quanto sull’apparato anticorruzione.

È proprio l’Anac ad evidenziare, nel Piano Nazionale Anticorruzione 2022, i rischi insiti e propri degli affidamenti senza gara:

[….] possono essere messi in atto comportamenti finalizzati ad ottenere affidamenti diretti di contratti pubblici, inclusi gli incarichi di progettazione, in elusione delle norme che legittimano il ricorso a tali tipologie di affidamenti; è possibile il rischio di frazionamento, oppure di alterazione del calcolo del valore stimato dell’appalto, in modo tale da non superare la soglia degli importi degli affidamenti prevista dalla norma; può non essere data attuazione alla rotazione dei soggetti chiamati a partecipare alle procedure negoziate.

Non occorre essere chiaroveggenti o particolarmente illuminati nel constatare che tali rischi sono accentuati in misura direttamente proporzionale all’elevazione della soglia di valore degli affidamenti diretti, ciò che vanifica o rende estremamente più complicati i rimedi per ridurre i rischi connessi all’anticorruzione, ma, soprattutto, all’asfissia di un mercato già ben poco propenso alla concorrenza.

Subappalti e illegalità

Sempre nell’ottica di una chiara deregolamentazione è la novità del cosiddetto “subappalto a cascata”, cioè la possibilità che il subappaltatore a sua volta subappalti la propria quota di lavori: la “fiducia”, in questo caso, Titolare, diviene ben più che una cosa seria.

Infatti, occorre avere fiducia che la catena di subappalti, potenzialmente infinita, il cui controllo diviene estremamente difficile, riguardi sempre e solo imprese virtuose, non condizionate dalla criminalità organizzata e tutte rispettose non solo delle condizioni contrattuali dell’appalto principali, ma capaci di garantire ai dipendenti condizioni contrattuali regolari e remunerative.

Una scommessa ben difficile da vincere, considerando quanto la criminalità organizzata in precisi territori sia capace di influenzare i cantieri proprio con l’intreccio dei subappalti e ricordando le difficoltà estreme nel controllo dei cantieri da parte delle autorità competenti alle verifiche sul rispetto delle condizioni di lavoro.

Infatti, i sindacati si sono immediatamente scagliati contro il subappalto a cascata, evidenziando non solo i rischi connessi alle condizioni di lavoro, ma anche quello dell’indiretta incentivazione alla creazione di “scatole vuote”, imprese che vanno a caccia degli appalti solo per distribuire ad altre i subappalti.

Tuttavia, sotto questo aspetto la Commissione Europea non lascia troppa scelta: infatti, il 24 gennaio 2019 ha attivato nei confronti dell’Italia la procedura di Infrazione n. 2018/2273, contestando la mancata conformità del quadro giuridico italiano in materia di contratti pubblici alle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE. In particolare, nel punto 1.3, lettera C), la Commissione ritiene non conforme alle direttive europee il divieto posto dalla normativa italiana al subappaltatore di subappaltare a propria volta le opere. Il solito problema della difficoltà ad assicurare conformità all’ordinamento europeo in un territorio nazionale funestato da diffusa illegalità.

Foto di Convegni_Ancisa da Pixabay

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