Appalti pubblici: come ostacolare la concorrenza credendo di favorirla

di Luigi Oliveri

Egregio Titolare,

tra i molti sconquassi creati dal Codice dei contratti v’è quello dell’introduzione del principio di rotazione, qualora l’importo a base di gara sia inferiore alle soglie comunitarie (nel caso di forniture o servizi) o a specifiche soglie indicate dal codice stesso (nel caso di lavori). Il principio è fissato dall’articolo 36, comma 1, del codice, norma deputata a regolare gli appalti cosiddetti “semplificati” sotto soglia. Che, poi, semplificati non lo sono affatto.

La norma citata è quella che, sulla base di una malintesa accezione della “semplificazione” delle procedure di gara, consente di affidare gli appalti in via diretta o mediante gare, appunto, semplificate rispetto a quelle strutturate in modo da garantire la più ampia concorrenza (denominate procedure aperte e procedure ristrette).

Stabilisce il precetto che, nel caso degli affidamenti diretti o semplificati, occorre rispettare il “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

In apparenza, questa previsione attua il secondo “considerando” della Direttiva 2014/24/UE, attuata dal codice dei contratti. Esso prevede che occorra

[…] accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale.

Come potrà facilmente notare anche Ella, tuttavia, l’intento della direttiva Ue è completamente diverso dal precetto inserito nel codice italiano. La direttiva indica agli stati di far sì che gli appalti siano regolati in modo da far accedere al mercato concorrenziale anche le piccole e medie imprese.

Gli affidamenti diretti o gli appalti semplificati, però, costituiscono proprio il “terreno privilegiato” nel quale si muovono esattamente piccole e medie imprese, operatori economici chiamati in causa in modo prevalente in particolare dalle amministrazioni locali.

L’intento della norma del codice italiano è assai diverso da quello enunciato dalla Direttiva e consiste, nella sostanza, in un rimedio alla restrizione che subisce la concorrenza quando appalti, forniture o servizi sono affidati direttamente ad un operatore senza gara, o mediante gare semplificate alle quali partecipino pochi (da 3 a 15 a seconda del tipo e del valore dell’appalto) operatori economici, scelti dalla stazione appaltante.

La rotazione ha lo scopo di evitare che il medesimo ente pubblico continui ad affidare lo stesso appalto allo stesso operatore economico senza gara o che continui ad invitare sempre e solo lo stesso numero ristretto di operatori economici, prescindendo totalmente dalla dimensione organizzativa degli imprenditori.

L’intento, caro Titolare, è certamente meritorio. Se non fosse che, come sempre, l’enunciazione della norma si presta alle interpretazioni più disparate. Che, infatti, non sono mancate come, per diretta conseguenza, un immane contenzioso ancora non risolto, nonostante l’Anac con le Linee Guida 4 abbia provato a disciplinare meglio il principio di rotazione.

Sta di fatto, Titolare, che intento del principio è evitare che gli enti pubblici affidino gli appalti sempre alle stesse aziende. Giustissimo. È, quindi, del tutto necessario che nel caso di un affidamento diretto senza gara all’impresa Alfa, una volta scaduto il contratto, si imponga la rotazione in modo da dare ad altre imprese l’opportunità di mercato. Le cose, tuttavia, dovrebbero radicalmente cambiare se l’ente, pur agendo nell’ambito delle procedure semplificate (tecnicamente, procedure negoziate con invito a partecipare rivolto ad un minimo di aziende), agisse aprendo totalmente il mercato, emulando una procedura aperta (l’ex asta pubblica).

Molte amministrazioni, agendo anche sul Mercato Elettronico della PA gestito dalla Consip (o similari mercati gestiti dalle centrali di committenza regionali), pubblicano avvisi pubblici che invitano le imprese a manifestare l’interesse ad essere invitate alla successiva procedura di gara. Un simile avviso pubblico sarebbe da considerare perfettamente aderente al principio di apertura della concorrenza, perché consente a tutti i potenziali operatori economici del settore di chiedere l’invito. Alcune amministrazioni decidono anche di invitare senza eccezione alcuna tutte le ditte che manifestano l’interesse, in possesso dei requisiti illustrati nell’invito (di fatto, realizzando una procedura “ristretta”).

Altre, decidono di selezionare tra quelle che presentano la manifestazione di interesse un lotto ristretto, se in numero superiore al massimo previsto: modalità peraltro espressamente consentita proprio dalla Ue, nella Comunicazione interpretativa 2006/C 179/02, punto 2.2.2 (Limitazione del numero di candidati invitati a presentare un’offerta).

L’immenso contenzioso giurisprudenziale ha, però, fatto sorgere una posizione prevalente nei Tar che tende a rendere il principio di rotazione un Moloch che finisce per ottenere l’obiettivo esattamente opposto a quello per cui è stato introdotto: allo scopo di favorire la concorrenza, si incide sulla concorrenza stessa perché, secondo i giudici amministrativi, persino quando si agisce aprendo il mercato a tutti i potenziali operatori economici, prevale il divieto non solo di riaffidare l’appalto al precedente affidatario, ma persino di farlo partecipare alla gara informale.

Per tutelare la concorrenza, si limita la concorrenza. Secondo i giudici, occorre impedire al precedente affidatario anche di partecipare a gare di fatto aperte allo scopo di evitare la cosiddetta “asimmetria informativa nel libero mercato”, che discenderebbe dal consolidamento di rendite di posizione in capo al contraente uscente, che dispone di una posizione di vantaggio dovuta alle informazioni acquisite nel corso della gestione del precedente appalto.

Tuttavia, caro Titolare, sembra evidente il paradosso. Se un’azienda ha avuto l’opportunità di gestire un appalto con una pubblica amministrazione, non si capisce quale sia l’interesse pubblico ad impedire a questa azienda medesima di partecipare ad un confronto concorrenziale aperto a tutti, ancorché semplificato.

Si confonde la concorrenza, che consiste nella competizione libera tra le aziende, con appunto la rotazione, cioè la necessità che negli appalti si succedano per forza aziende nuove e diverse. Come se per i committenti pubblici fosse del tutto indifferente proprio il know how acquisito da un appaltatore e, quindi, per ciascun appalto fosse sempre indifferente il bagaglio di conoscenze, capacità ed esperienze. La concorrenza consente a qualsiasi ditta operante nel mercato di acquisirne quella fetta tale da poter concorrere anche con ditte precedentemente affidatarie di appalti.

Scopo della concorrenza è permettere anche la crescita operativa e di efficienza delle aziende, anche allo scopo di competere con altre, non creare impedimenti allo sviluppo o al mantenimento della clientela. Per altro, in particolare negli enti locali, moltissimi degli appalti semplificati sotto soglia non sono per nulla caratterizzabili da un particolare bagaglio di conoscenze tali da creare rendite di posizione: si pensi allo sfalcio dell’erba, alle pulizie dei locali, alla fornitura ed installazione di segnaletica, alla consegna di arredi, ai servizi di trasporto. Una “rendita di posizione” dovuta ad un’asimmetria informativa può concretamente determinarsi per servizi di consulenza o servizi connessi all’informatica, di gestione e sviluppo di applicativi gestionali.

La generalizzazione e radicalizzazione delle interpretazioni finisce paradossalmente per ledere la concorrenza laddove la si vorrebbe tutelare e trasformare gare “semplificate” in un ricettacolo di contenzioso, il cui esito tutto è, tranne che semplificare.


La strada dell’inferno è lastricata di buone intenzioni. Nel timore che la pubblica amministrazione venga “catturata” dalle imprese private, che si disegnerebbero da sole i requisiti di affidamento, ecco che si finisce a introdurre la mannaia della rotazione (e dell’esclusione dalla partecipazione ad affidamenti aperti) anche per appalti relativi ad attività molto semplificate, quelle in cui la cattura regolatoria difficilmente può avvenire. Incredibile, comunque, il modo in cui una direttiva comunitaria possa essere stravolta già a livello di comprensione testuale. Siamo di fronte all’ennesima conferma dell’analfabetismo funzionale che piaga questo paese oppure è il disperato tentativo di contrastare la cattura regolatoria e gli aggiramenti dello spirito delle norme che portano a partorire queste assurdità? Come che sia, l’unico sconfitto è il -al solito- il benessere collettivo. (MS)

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