La pubblica amministrazione come un’azienda? Alcune norme lo vietano

di Luigi Oliveri

Egregio Titolare,

“la Pubblica Amministrazione deve essere gestita come un’azienda e, quindi, i dirigenti comportarsi come veri e propri manager, senza paura di adottare le proprie decisioni discrezionali”. Quante volte l’ha sentita, questa? Come dice, Titolare? Avrebbe aggiunto, dopo la parola “questa” il sostantivo boutade? In effetti, non Le mancherebbero buone ragioni.

Un esempio? Il mai troppo analizzato criticamente codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 50/2016). Il nostro Legislatore, come è noto, ha fatto di tutto per rendere la normativa sugli appalti ipertrofica e complicata, tanto da aver contribuito in modo sostanziale allo stallo del settore.

Tra le varie superfetazioni burocratiche tali da rendere ogni appalto, sia grande, sia di pochi euro, un percorso ad ostacoli militare, il codice ha introdotto il principio della “rotazione”.

Si tratta di un principio un po’ strano, soprattutto perché è difficile conciliarlo con quello della “concorrenza”: infatti, mentre quest’ultimo obbliga a consentire a qualsiasi impresa di essere presa in considerazione nelle procedure selettive ai fini della successiva assegnazione dell’appalto, il principio della rotazione vuole, tuttavia:

  1. Che non ci si rivolga nuovamente ad un’impresa titolare di un precedente affidamento;
  2. Che non si avviino negoziazioni perfino nemmeno con le imprese che nel precedente affidamento parteciparono alla procedura selettiva, pur non essendo poi destinatarie dell’affidamento;

Il tutto è descritto e codificato nelle Linee Guida 4 elaborate, su mandato del codice dei contratti, dall’Anac.

Ecco, forse aver utilizzato i participi passati “descritto” e “codificato” è un po’ eccessivo: si dà, infatti, la sensazione che l’applicazione del principio sia senza alcun problema e contraddizioni. Purtroppo, però, le cose non stanno affatto così. Da due anni la giurisprudenza amministrativa si è divisa in innumerevoli filoni interpretativi per cercare di delineare esattamente contenuti e limiti del principio di rotazione, nel tentativo – oggettivamente molto complicato se non proprio impossibile – di conciliarlo con quello della concorrenza. Poiché si tratta di un vero e proprio ossimoro, l’impresa è tutt’altro che riuscita.

La rotazione è stata introdotta nel nostro ordinamento come rimedio a possibili situazioni di “rendita di posizione” di imprese, che si giovino di affidamenti diretti (cioè senza procedure aperte al mercato) ripetute. Giusta prudenza. Ma, caro Titolare, quando dal prudente apprezzamento si passa alla radicalizzazione delle disposizioni, poi si giunge allo stallo.

Infatti, secondo un filone giurisprudenziale, la rotazione impedirebbe al precedente affidatario perfino di partecipare alla cosiddetta “procedura aperta”, che corrisponde all’antica asta pubblica. Un paradosso che fin qui ha avuto poco seguito; ma, altre pronunce ritengono che anche qualora il precedente affidatario fosse stato individuato a seguito di una procedura del tutto aperta al mercato ma non codificata come “procedura aperta”, comunque non possa nemmeno presentare una manifestazione di interesse a partecipare ad una nuova gara.

Esemplare, a questo proposito, è la sentenza del Tar Lombardia-Brescia, Sezione II, 26 marzo 2018, n. 354, ove si legge perché va evitata la “rendita di posizione” del precedente aggiudicatario. Non allo scopo di impedire illegittimi ed immotivati riaffidamenti senza gara, ma perché altrimenti l’imprenditore avrebbe una posizione di vantaggio, che, si legge nella pronuncia

«Peraltro, è in sé e deriva dal fatto di avere piena conoscenza reale e diretta delle peculiarità del servizio e, quindi, dei costi e delle possibilità di ottenere delle economie di scala, nonché di quelle che sono le specifiche necessità della stazione appaltante che possono consentire di formulare un’offerta maggiormente soddisfacente per le esigenze della stazione appaltante e, dunque, apprezzabile sul piano tecnico»

Torniamo, dunque, alla PA che dovrebbe gestire “come un’azienda”. Secondo Ella, caro Titolare, un manager di un’azienda che riesca ad ottenere un’offerta maggiormente soddisfacente per la propria attività, anche grazie alla conoscenza delle proprie esigenze ed alle economie di scala dell’appaltatore, sarebbe da encomiare o giudicare come un reprobo?

Questi pixel, gentilmente ospitati, sanno che si tratta di una domanda retorica: nessuna azienda privata si sognerebbe mai di rinunciare ad un vantaggio operativo ed economico di questa natura.

Invece, il dirigente della Pubblica Amministrazione, anche se dimostrasse che la sua decisione discrezionale di consentire al precedente appaltatore di partecipare ad una nuova procedura (non, si badi, ad un riaffidamento arbitrario) aperta al mercato (ah, la concorrenza…), potrebbe commettere un atto illegittimo, da un lato, e dall’altro, per questa ed altre ragioni essere imputato di responsabilità dirigenziale ed anche erariale.

Allora, caro Titolare, siamo proprio sicuri che la radicalizzazione dei temi sia davvero utile? Siamo proprio sicuri che enunciare lo slogan della “PA come un’azienda”, e dei “dirigenti come manager” se non si interviene prima sulla qualità della legislazione e sui vincoli operativi che non sono creati dai “burocrati” cattivi, ma dal Legislatore, non sia solo un esercizio retorico senza senso?

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