Caso Ilva: fra trasparenza amministrativa e giochi politici

di Vitalba Azzollini e Luigi Oliveri

L’attualità dimostra come la trasparenza amministrativa sia sempre più importante. Infatti, la conoscenza dei meccanismi sottesi a scelte pubbliche è l’unico elemento che consente ai cittadini, da un lato, di comprenderne l’effettiva sostanza; dall’altro, di sindacare fondatamente l’operato dei governanti; infine, di formulare critiche costruttive, cioè idonee a elevare un dibattito pubblico che sui social sembra ridotto a una gara fra chi strepita con i toni più alti.

Questa volta, il tema è il parere reso dall’Avvocatura dello Stato sul caso Ilva e, in particolare sulle “criticità afferenti al processo decisionale estrinsecatosi nel corso della procedura di gara” (esposte nella nota con cui il Ministro per lo Sviluppo Economico ha chiesto un parere all’Avvocatura dello Stato, dopo aver ricevuto quello dell’Autorità Anticorruzione); nonché sulla “effettiva sussistenza (…) di ragioni di interesse pubblico tali da legittimare l’eventuale annullamento d’ufficio degli atti” connessi alla gara stessa.

Il parere esprime “forti criticità” al riguardo, dunque sarebbe necessario conoscerlo per comprendere meglio i profili essenziali della questione. Tuttavia, esso non è stato reso noto – sembra su richiesta della stessa Avvocatura dello Stato – e il ministro dello Sviluppo Economico, Luigi Di Maio, ha affermato che verrà pubblicato il 7 settembre, al termine della “procedura di accertamento della legalità”. Se questa è davvero la ricostruzione dei fatti, può essere reputata corretta la scelta di segretazione? Data la fonte – l’Avvocatura, come detto, che alla trasparenza dei propri pareri dedica una parte del sito web – vi sono pochi dubbi circa la fondatezza della decisione di segretare il parere. Tuttavia, serve svolgere qualche considerazione ulteriore.

Innanzitutto una domanda essenziale: il parere dell’Avvocatura potrebbe essere oggetto di istanza ai sensi del Freedom of Informazion Act (FOIA)? Sul punto, le Linee Guida Anac sono molto chiare: tra le eccezioni di tipo “assoluto” – cioè non superabili poiché poste “a tutela di interessi pubblici e privati fondamentali e prioritari rispetto a quello del diritto alla conoscenza diffusa” – rientra il segreto sui “pareri legali” che “attengono al diritto di difesa in un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale o amministrativa) come confermato anche dagli artt. 2 e 5 del dPCM 26.1.1996, n. 200”.

In altri termini, sono sottratti all’accesso i pareri legali resi in un procedimento connesso a una qualche “lite” (come pure, ad esempio, atti riguardanti la strategia di difesa, eventuali problematiche connesse, la relativa corrispondenza ecc.), al fine di garantire la riservatezza nei rapporti tra difensore e difeso. Ai sensi del menzionato dPCM, non serve che la lite sia già stata instaurata, sia cioè “in atto”: essa può rivestire un carattere anche solo “potenziale”, cioè essere stata semplicemente ventilata in un qualche atto ufficiale da parte di soggetti interessati. In questo caso, vale la segretazione del parere legale.

Se, invece, il parere è stato reso al di fuori di una controversia in essere o anche solo minacciata – cioè nei casi in cui esso sia stato chiesto, ad esempio, per chiarire un profilo giuridico nell’ambito di un’attività amministrativa – la trasparenza non può essere negata in via assoluta. Dunque, non è possibile segretare un atto nella mera ipotesi che qualcuno un domani possa instaurare un contenzioso circa il quale oggi non vi è alcuna avvisaglia in via formale. Tuttavia, il dPCM aggiunge che “nei casi di consulenza non correlata ad una lite (…) l’accesso ai relativi documenti può essere differito fino all’adozione dei provvedimenti amministrativi, cui la consulenza stessa è preordinata”, e questo sembrerebbe il caso in questione.

Detto tutto ciò, sarebbe possibile avanzare una richiesta di accesso avente a oggetto il parere dell’Avvocatura sul caso Ilva con la ragionevole certezza che possa essere accolta? Sulla base di quanto sopra esposto, per rispondere positivamente alla domanda servirebbe che Di Maio chiarisse in via preventiva se vi sono atti ufficiali – cioè non mere supposizioni – di qualche possibilità di contenzioso. Se, invece, il parere dell’Avvocatura non è correlato a una lite anche solo potenziale, ma inserito in un procedimento amministrativo e l’ostensione ne è solo ritardata, come parrebbe, si potrebbe considerare una soluzione intermedia, dato l’interesse sulla vicenda, le polemiche a contorno e le ricostruzioni zoppicanti rese anche dai soggetti più informati.

Infatti, un passaggio verso la trasparenza potrebbe consistere nella pubblicazione parziale del parere dell’Avvocatura – non riportante, ad esempio, elementi utili a rivelare una eventuale strategia giudiziale – in modo tale da evidenziare i contenuti relativi alle valutazioni sulla legittimità (o criticità) della procedura, così da far comprendere almeno in parte il “merito” della questione che ai più sfugge.

Si tratta, cioè, del difficile “arcano” della procedura illegittima che però non si può annullare, come detto dal Ministro dello sviluppo economico con linguaggio sicuramente non appropriato dal punto di vista tecnico. Sembra di capire che, a seguito della procedura pubblica di individuazione di un acquirente dell’Ilva, sia stato sottoscritto il contratto connesso. Se così è, potrebbe non essere infondata l’ipotesi di un’impossibilità di annullamento. Meglio chiarirne i motivi.

Gli atti amministrativi, anche quelli relativi ad una procedura selettiva di gara, se affetti da vizi di legittimità (violazione di legge, eccesso di potere o incompetenza) possono essere annullati attraverso due vie. Una prima è quella contenziosa: mediante ricorso alla giustizia amministrativa (Tar e Consiglio di stato) entro 60 giorni dalla piena conoscenza del provvedimento considerato illegittimo dal ricorrente; o attraverso ricorso straordinario al Capo dello Stato (entro 120 giorni). Decorsi questi termini, il provvedimento diviene inoppugnabile. Parrebbe di capire che nessuno abbia presentato ricorsi amministrativi sulla procedura di gara per Ilva nei termini previsti dalla norma.

Una seconda via è quella dell’annullamento d’ufficio: è la stessa amministrazione che ha gestito la procedura ad attuare un proprio diritto di ripensamento e così annullare il provvedimento considerato affetto da vizi. Tuttavia, la PA non può annullare d’ufficio i propri atti come e quando vuole. Per un verso, occorre un interesse pubblico all’annullamento che si dimostri sia di peso maggiore all’interesse (dell’affidatario, in questo caso e dei controinteressati, come ad esempio i lavoratori) alla sua conservazione; per altro verso, occorre un termine “ragionevole”, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione del provvedimento (art. 21-nonies, c. 1, l. 241/1990). In mancanza di queste condizioni, l’atto non può essere toccato.

Quindi, sia per l’una via che per l’altra, Di Maio potrebbe avere ragione. Detto ciò, cosa potrebbe ancora fare circa il contratto? Considerato che, sottoscritto quest’ultimo, non è più il diritto amministrativo a disciplinare il rapporto tra le parti, ma il diritto civile, la privazione di efficacia del contratto con Arcelor Mittal potrebbe seguire le regole di risoluzione o recesso di cui al codice civile.

Ecco, un po’ di trasparenza anche solo parziale circa le valutazioni dell’Avvocatura su questi temi di merito sicuramente aiuterebbe alla comprensione: il dibattito (con molte b) sui social potrebbe trarne giovamento.

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Un’ottima guida all’ormai surreale vicenda, che in alcuni passaggi mi pare riconducibile al paradosso del gatto di Schroedinger. Avrei solo qualche dubbio di senso comune su una desegretazione parziale, visto che quegli omissis manderebbero ai pazzi una popolazione che poppa cospirazionismo dalla culla. Il tutto senza che la cordata sconfitta (assemblata di fatto dal governo precedente, perché pare non vi fosse la fila di pretendenti), abbia mai presentato alcuna contestazione formale all’esito. Non essendo io giurista, mi do una spiegazione molto rozza, che si riconduce alla complessa “funzione di utilità” del vicepremier e ministro dello Sviluppo economico: quella di sconfessare il predecessore, migliorare le prospettive occupazionali rispetto ai termini di originaria assegnazione ma anche rispondere a quell’ampia parte del suo elettorato che non intende vedere in funzionamento Ilva, né domani né mai. Questa è l’essenza del populismo: funzioni di utilità irrealizzabili e soluzioni semplici a problemi complessi. Tutto il resto, incluso questo contorsionismo legale e declamatorio, è solo il disperato tentativo di difendersi dalla realtà. Parere mio, ovviamente. E non segretato. (MS)

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